一场跨越40年的博弈：首部《能源法》出台背后

文/高歌

11月8日，备受关注的《中华人民共和国能源法》经全国人大常委会第三次审议后正式发布。

2024年11月12日晚，吴钟瑚、肖国兴、张小平、陈兴华、苏苗罕开启了一场线上讨论，他们是来自能源法律研究领域的学者，长期埋首于中国能源领域的法治建设。

他们与《能源法》的渊源要追溯至18年前筹备起草之初。对于现年83岁的吴钟瑚来说，则需要回溯到20世纪80年代。若从那时算起，《能源法》的酝酿出台绵延40年。

2006年1月24日，原国家能源领导小组办公室牵头成立了由15个部委、机构组成的《能源法》起草组，《能源法》起草工作正式启动。起草组下设专家组，由16位专家组成，徐锭明任组长，叶荣泗任副组长，叶荣泗、吴钟瑚、肖国兴和周凤翱是起草组的常驻专家。他们和秘书葛炬、陈兴华、苏苗罕一道以借调坐班的形式共事两年，共同成为第一版《能源法》的主要执笔人。

12日晚围绕新近出台的讨论过程，很像是《能源法》在过去18年曲折拟定、“两起两伏”的缩影：即便是已经通过全国人大三审之后正式面世，“老中青”三代能源法律人关于这部能源领域上位法的最终呈现面貌评价仍难趋同，《能源法》仍然需要在未来的实际操作过程中填补空白。

秉持“民主立法、开门立法”的精神，《能源法》草案在拟定之前就曾广泛向社会各界征集制定及相关问题的意见和建议。在起草之初，学界对于《能源法》的定位是：能源领域的基本法，区别于其他的单行法，将是一部立意很高，可与世界接轨的《能源法》大法。

学界彼时就提出，《能源法》的起草应当注重制度设计的完整性和可操作性，以保证能源战略和政策的具体实施和落实。《能源法》中应确立一些原则、导向性的规则，但是更主要的还是要规定可操作的具体行为规范。

同时也需要把经过实践检验较为成熟的能源政策法治化，应有量化指标和时限要求，防止法律规定过于虚化。

在监管方面，应确立统一权威的执法主体和监督管理机制。此外，还应规定能源领域市场化的基本框架和方向，以立法促进能源领域改革的实施。“要界定清楚能源哪些领域或环节必须由政府控制，哪些可向市场开放。要充分运用市场手段，发挥价格杠杆的调节作用，同时辅之以财税、投资、信贷等各种激励机制和强制机制，在法律层面上实现市场机制与政府调控的有机结合，推进政府规制行为的规范化”。

《能源法》是否满足了上述期待？一部《能源法》需要（能够）承载什么？《能源法》的生命力从何体现？在未来《能源法》实施过程中，如何继续加强对能源法律制度实施中新问题的研究？如何更好激发市场效率和产权效率，释放全要素生产力，推动能源革命？

面对这些问题，在这一晚与和讯网的交流中，几位学者给出了不同的答案。

吴钟瑚认为，《能源法》从提出到研制再到起草、数次修订，最终被人大审议通过的40年历程中主要走过三个阶段。

第一个阶段是《能源法》的酝酿和提出。吴钟瑚回忆，“这缘起当时国家领导人的立意，第一届国家能源委员会在1980年成立，1982年解散，在此期间由我担纲研究小组负责人。”

“用了两三万块钱，将两间小房子作为工作用房，在现在的王府井东方新天地旧址，前身是国家海洋局，那个时候条件比较艰苦，但是我们踏实干了一两年，也写出来了调查报告，走访了各部门，社科院的法学所、北大法律系，包括现中国政法大学的江平教授。”

《能源法》酝酿的背景说到底还是因为当时能源的短缺，20世纪70年代世界范围内经历了两次能源危机。大家对20世纪后期以来的中国能源形势较为熟悉，经济高速增长能源需求快速增长，供应不足的矛盾尖锐。

经历能源危机后，很多国家特别是日本、美国开始能源立法，将节能置于很重要的位置上，这也启发了中国能源立法的进程。

这也是中国能源立法工作开启的时间段，此前相对空白，当然现在能源法学研究也在推进中，即便现在也仍然是滞后于实际情况的发展。

当时石太有、陶和谦两位法学研究人员曾撰文，呼吁中国“抓紧制定能源法”，但他们都是法学专业的，没有能源专业的背景，吴钟瑚曾邀请他们参加《能源法》研究工作，但因为忙于自身工作没有接受。80年代初，北大的副教授魏英编写了能源法教学大纲，当时也送至吴钟瑚处希望能得到一些建议，可惜这份材料没有存留。

中国当时能源立法方面尚属空白，但是政策性的规章制度对后续的工作有很大的启发。经过学习、调研国内外的一些法制实践，吴钟瑚在那个阶段探索了能源法的基本内涵和能源法调整的范围，在《民主与法制》周刊上发表了“论能源法的调整原则”，又为《中国大百科全书·法学》撰写了“能源法”词条。

第二阶段是1988年以后，当时国务院机构改革，成立了能源部，这一阶段是能源法的谋划布局阶段。

在谋划布局阶段，吴钟瑚接受了能源部的委托，承担了“中国能源法体系建设”这一研究课题，提出了中国能源法律体系建设方案。在研究过程中，受到出台的《中华人民共和国环境保护法》的启发，后者相应的法律法规体系较为完善。

有关能源法体系建设的两套方案，核心区别在于是否要制定《能源法》。1988年设立的能源部脱胎于电力部，它实际能管的就是电力部和海洋石油，石油部转变成了中国石油总公司，这也导致能源部并不具备起草能源法的条件，只能先做一个规划。他们的研究成果后来上报国务院，这一课题为《能源法》的出台提出了顶层设计的设想。

第三个阶段就是近20年的时间中，2005年成立的国家能源领导小组和2008年成立的国家能源局，极大地推进了能源法的研究和起草。吴钟瑚作为能源法起草专家组的常驻专家，与其他同事工作了两年多的时间。

回溯整个过程，吴钟瑚认为，《能源法》的出台有三大特点：研究开道、科学立法，开门立法。

其一是，将研究放在首位，无论是国家能源委（1980-1982年），还是能源部（1988-1993年），都是研究开道，先开展能源法课题研究。2006年国家能源领导小组办公室牵头和负责组织研究工作，花了很大力气去做前期的重大课题研究（据吴钟瑚回忆大概有15个课题），联合众多专家完成了重大的课题。整体的研究经费逾百万，这一成果后来获国家能源局颁发的2008-2009年度国家能源局软科学研究优秀成果奖一等奖。内部报告很厚，其中也吸收了当时成立的15个课题的专家组的意见。有了充分扎实的研究作为基础，才进入起草大纲，全面规划章节设置和内容重点。

吴钟瑚对和讯网说：“现在再回顾这个过程，我认为在中国的立法过程是本身是离不开政策的，也离不开政府部门的管理。直到现在，我都认为《能源法》的起草是一个将过去很多的政策规范化的过程，《能源法》作为一种导引，将成熟的政策实践都列入其中，也对一些部门的管理权限进行相应的规范，以此随着时代的前移，不断地进行修订。”

其二是开门立法，尤其是在2006年之后，《能源法》的出台吸收了社会各界的意见，包括全国人大代表、政协委员、全国各省的政府机构、企业（包括民企），以及大学院校、研究机构等机构和公众都广泛参与。经过多次的研讨和论证，才迎来《能源法》的出台。

最大的一个难点在于，《能源法》有部门法的特点，但是随着机构改革的变化，改革往往走在前面，如果一个综合部门也被取消，那么这个法也就搁浅了。这点特别明显，影响整个立法的进程，但也反映出另外一个问题，没有改革，没有整个部门的重视，也许到今天《能源法》也出不来。这是现实所决定的，不能被改变。

从法理的角度出发，都有各自论证的合理性。学理方面，能源具有很高的重要性，品种多，不同能源品类的资源禀赋情况、发展方向等等说法不一。

特别是市场化改革后，能源很大程度上回归商品属性，市场化程度会加剧，还面临不同的市场化改革的诸多问题。如何保证市场主体的权利和义务，如何使能源消费者的权益不被损害，如何在使用能源的过程中更好地将能源的效率发挥到极致，都是能源法面临的亟待解决的问题。所以在能源市场的规划设计中，《能源法》能源开发利用环节写得比较清晰。

中国是一个能源品种众多的国家，不仅有化石能源，还有丰富的可再生能源，面临气候变化的挑战，如何平衡能源转型和社会经济转型的掣肘之处，这些都是能源法治化过程中需要被解决的具体的发展问题。

如果内容规制得不够好，就会出现很多问题，比如化石能源和可再生能源既并存又矛盾：中国的煤炭产量全球第一，但是石油储量不足，油气进口依存度还在不断上升，其中就涉及化石能源如何更平稳、更安全地起到兜底保障作用，同时可再生能源如何获得优先发展？

这些都面临考验，需要出台一部能源法进行规制。

以前我们的能源资源禀赋是以煤炭为基础，从新出台的《能源法》也能看到，“国家优先开发利用可再生能源，合理开发和清洁高效利用化石能源，推进非化石能源安全可靠有序替代化石能源，提高非化石能源消费比重”。

《可再生能源法》中有全额收购的法条，后续为促进可再生能源高质量发展，推动新型电力系统建设，规范电力市场相关成员全额保障性收购可再生能源电量行为，又制定了《全额保障性收购可再生能源电量监管办法》。

这说明执行起来存在很多问题，实际难度大，面临很多现实的挑战。这次《能源法》进行了新的规范，还是支持它的发展，对化石能源合理开发、清洁高效利用，因为考虑到能源安全，化石能源是不可或缺的，尤其对中国而言。

一些表述和规范不仅是从能源品类的角度出发，存在不同品类之间相互替代的考虑，其中更多的还有能源本身的属性，比如对战略性和安全性的考量，包括减排责任的落实。

从法律角度出发，通盘考虑能源的多属性特点，从《能源法》最终呈现的9章内容来看，尽管跟之前几版修订变化不大，但是在精简凝练方面还是不错的，从原本的110多条一再压缩到今天的80条。吴钟瑚认为这是较为符合实际的。

《能源法》的制定总体贯穿一个思想：“四个革命和一个合作”，沿着高质量发展、能源转型和碳减排、碳中和的发展道路，这是国内外整体形势综合作用之下的结果。

“当然在《能源法》出台以后，包括我们在起草过程中，非常纠缠的问题就是《能源法》和其他法的交叉问题，能源法本身的出台问题就存在很多争议：是否还需要出台。这也导致了《能源法》出台得这么晚。如果在20世纪80年代就推出，是否就没有那么困难了。”

不过如果那时就推出，也是很不完善的，不会符合现在的经济发展格局，以及高质量发展的要求，但是它跟相关法的关系会界定比较清楚，这就牵涉能源法的定位问题。

一部基础性、综合性的法律要很好地界定跟其他的相关的部门法，特别是能源部门法之间的关系，包括除了能源法体系之外的，比如《中华人民共和国环境保护法》等等，也需要进行界定。所以能源法这些年是在争议中，在人们的不断的探索中，才走出这么一个艰难的处境。

对《能源法》的期望，吴钟瑚认为还需要观察将来落实的情况。“当然从学界来讲，从法理来讲，我们现在确实有很多的理论还需进一步探讨，比如产权理论、法权理论，虽然在《能源法》中已经涉及，但是还有很多不完善之处。任何一个法都不可能一经推出就永不修改，我认为随着经济社会发展和立法诉求的变化修改还需要一定的过程，没有三五年的执行和总结，这是不可能的。”

肖国兴先后从事《煤炭法》《节约能源法》《石油法》《能源法》立法研究与制度设计。

他任华东政法大学经济法学院教授、经济法专业博士生导师，是国家能源法专家、中国法学会能源法研究会副会长兼学术委员会主任。

近年肖国兴在发表的论文中反复申述一个观点：中国能源革命的法律逻辑的重点不在于是否有《能源法》，而在于是否能够推动能源革命，达成碳中和目标的能源法。在能源法出台后，肖国兴的关注点更多仍旧投射在这一方面。

11月12日，肖国兴对和讯网表示：“目前主流的观点更多是在关注制度本身，虽然说有法可依要优于无法可依的状态，但是从内部的肌理看，更像是‘从原则到原则’，并非‘从原则到制度’。”

肖国兴认为，能源革命已经演化为外延广泛的社会变迁或社会革命现象，能源市场化改革正从分要素改革走向全要素改革，能源市场革命已成为能源革命的大势，中国能源市场革命正面临抉择。

而能源革命的实质是市场革命，即经济革命、产权革命。“能源市场革命绩效契机是从资源决定型体制走向技术决定型体制，中国能源市场革命是在行政垄断中、解放市场中实现的，推动能源市场革命的战略与法律必须从产权自利性偏好出发，围绕产权效率进行规制制度设计。”

从已经出台的《能源法》中可以看到，有关能源市场化改革方面相关条款为，第四十一条和第四十五条，分别提出，“国家推动能源领域自然垄断环节独立运营和竞争性环节市场化改革，依法加强对能源领域自然垄断性业务的监管和调控，支持各类经营主体依法按照市场规则公平参与能源领域竞争性业务”；“国家推动建立与社会主义市场经济体制相适应，主要由能源资源状况、产品和服务成本、市场供求状况、可持续发展状况等因素决定的能源价格形成机制”。

在肖国兴看来，这些条款并没有相应的制度支撑，“原则是规则中的规则，一定需要用制度支撑，我们也特别注意到，《能源法》并没有授权国务院制定下一个层级的行政法规的权利，没有授权就没有规定，我认为在盛行法律体系主义的当下，《能源法》的存在可能会出现诡谲的状态。”

问题在于宏观层面没有实现技术竞争型体制转型，能源又是一个技术密集型行业，不管是化石能源的清洁高效利用，还是清洁能源本身的发展，都需要在技术竞争的范畴内进行推动。肖国兴认为，在上述转型没有实现的情况下，进行能源法制度的设计，造成的结果是能源法无法规制或是引导能源行业从资源产业回归至技术发展的应有轨道。

如果《能源法》是经济管理法，那么就必须提供竞争的环境；如果是产业政策法，则必须激励竞争；如果是市场规制法，就应当维护产权效率，养成企业家精神。肖国兴表示：“以上三点，这80个条款，无论从哪个角度看，这部法律的制度绩效我认为都不能达到此前的预期，而实现能源革命、碳中和，需要设计出鼓励竞争的能源法，这是我们必须考量的问题。”

根据今年年初全国人大常委会工作报告，目前，中国现行有效的法律共300余件。

但对国家竞争力贡献率只有35%。肖国兴援引德勤竞争力指标报告和世界经济论坛报告，他说，“如何提高法律在国家竞争力中的贡献率”这是一个无可回避的关键问题，是“绕不过去的坎”，这也说明理性研究的绝对不足。

自2006年《能源法》起草工作启动以来，《能源法》先后公布了四个版本的征求意见稿，这本身就较为少见。通过对各个版本的比较，也能看出立法思路和产业实际发展的动态博弈与平衡，比对这一动作本身即有价值。

据和讯网了解，2007年版由于是第一次拿出框架，理论性更强一些，这就意味着在概念和范畴构造方面能保持一定的统一性。经历了一轮又一轮征求意见之后再次形成的文本，肯定需要集合各方意见，会将部分理论的建构打碎。因此，这种情况下形成的“杂糅”版法律文本，立法精神的核心和导向不易看清，体系构建将有失理论完整性。

“学者会从更为理想的角度出发，或者说是更为理性的角度，我们希望能源产业有更大的发展，特别是在竞争力方面有所贡献，法律不应仅仅是聊胜于无，不具备更多的可操作性，将近20年过去了，依然是此前的做法，仅仅是想推出来。”

这也是《能源法》之所以难以出台的吊诡之处，想要作为一个“行之有效”的法律文件，在互斥的几方中找平衡是很难自洽的，而难于自洽则意味着失效。但从现实的角度出发，这或许是立法必要性的一个可供选择的“出路”，去掉棱角，才更容易被推出。

接下来，肖国兴认为更应该被关注的方向仍然是他此前多次呼吁的，“以市场效率或者产权效率作为规制出发点，依赖能源市场来设计和安排法律规制，进而通过法律规制成就能源市场革命”。

而在产权效率方面，肖国兴认为，企业家精神制度养成对于能源规制革命具有重要意义。

2023年，中央全面深化改革委员会第三次会议审议通过《关于健全自然垄断环节监管体制机制的实施意见》，其中指出，电力、油气、铁路等行业的网络环节具有自然垄断属性，是我国国有经济布局的重点领域。要健全监管制度体系，加强监管能力建设，要对自然垄断环节开展垄断性业务和竞争性业务的范围进行监管，防止利用垄断优势向上下游竞争性环节延伸。

肖国兴表示：“在能源领域这些问题也一直在强调，但是缺乏具体的措施，民营经济怎么进入，怎么保证公平公开，最早在进行能源法编制的时候，还召开过民营企业家座谈会，但是怎么让民营企业家的意识在能源法之中做出体现，如何在行政垄断中解放市场，仍旧是待解的问题。”

一些问题在中央的政策文件中多有涉及，比如，二十届三中全会《决定》要求“做到改革和法治相统一，重大改革于法有据、及时把改革成果上升为法律制度”。

肖国兴认为，能源法本来也是实现改革和法治相统一的很好的实践机会，但在“重大改革于法有据”这一层面，能源领域的法治化建设远远滞后于政策推动的实践。

“法律方面，长期以来都是在确认改革的结果，并不能够规划改革，如果能源法这样的规定法还没有中央政策文件细致，那么这部法律存在的必要性从何体现？比如，煤炭体制改革、电力体制改革再到油气体制改革，我们看到的几乎全部都是中央文件，我们更期待能从中找到法律的天地。”

回归到能源法能够承载的范围，肖国兴说，我们所能做的，最多是能够把制度设计得更好一些，但制度受限于体制等问题，追本溯源还是需要形成技术竞争性体制。

如果说肖国兴描述的是理想状态下的《能源法》，面对实际出台的《能源法》，具体的章节和表述方式，应该如何看待其中释放的积极信号。

通读全文后，业内有观点认为，文字表述上有所倒退，出现很多文件语言的杂糅，以致于佶屈聱牙，一些条文，如能源储备部分，前后逻辑欠条理。法律条款之间也存在颗粒度不均的问题。

苏苗罕任同济大学法学院副教授，中国法学会能源法研究会理事，美国佩斯大学法学院能源与气候法研究中心访问学者。

他告诉和讯网，其实在评价《能源法》的质量“好坏”之前，如何理解其基础性统领性的法律定位，这个问题本身就是见仁见智的。如果理解为政策法，则主要功能在于宣示国家能源政策，为国家能源发展提供战略指引，此时即不宜以行业监管法的标准去苛求其可操作性。不过最终出台的法律文本其实融合了政策法和监管法，在规范效力上具有刚柔相济的特点。

中国法学会能源法研究会秘书长、北方工业大学副教授、能源法研究中心主任陈兴华此前在2020年修改完善后的能源法（征求意见稿）再次向社会公开征求意见时与和讯网交流时曾表示，索性不要将《能源法》定位在管理法、行为法的层面，而应为综合性的政策法，它就是宽泛的，不具有可操作性，可能也是一条能尽早促进立法出台的思路。

“其实，一个法条必须包含明确的权利和义务规范内容，这是一种误解。为了突破传统公法和私法法律部门划分的局限性，第三法域应运而生。在第三法域立法中，有很多就是一种政策表述，并不都是符合‘假定、处理和制裁’或‘行为模式+法律后果’的法律规范构成。”

最终正式出台的《能源法》一共80条，跟此前她预计的“通过《能源法》确立法律地位，将具有高度的、前瞻性的、符合党中央国务院对能源改革方向性的共识进行总结，立足现状又适当前瞻，力求短小精悍”的预估基本一致。

而在她看来，《能源法》所起到的宣示作用本身就具有积极的意义。

一些正向信号在《能源法》中也有所体现，在“能源市场体系”章节，第四十三条提出，能源输送管网设施运营企业应当完善公平接入和使用机制，按照规定公开能源输送管网设施接入和输送能力以及运行情况的信息，向符合条件的企业等经营主体公平、无歧视开放并提供能源输送服务。

上述条款的规定也是对近年油气体制改革“放开两头，管住中间”，成立国家管网公司之后，具体的运行规范的进一步固定。

“能源市场体系一章则吸收能源体制改革、能源市场体系建设的成果。这一块整体还在改革和摸索的过程之中，如何以法律形式将其固定下来，存在一定争议。最终出台的法律条款比较简略，甚至在能源交易市场的规定采取了概括授权的规定方式。”不过，苏苗罕认为，《能源法》在该章规定了能源管网设施的公平开放制度，不仅是对改革成果的确认，而且在法律责任一章设置了相应的罚则，相比此前国家发改委、能源局等联合发布的规范性文件，可以有效增强监管效能。

能源管理体制、能源监督管理、能源监管等事项在《能源法》中如何体现，一直广受关注，与之前版本相比，最终出台的版本着墨更少。

梳理在立法过程中经历变化较大的部分，除了上述的能源市场体系章节，还包括能源开发利用、农村能源专章以及“能源综合管理”和“能源价格与财税”部分（在2020年征求意见稿中即已删除）。

苏苗罕告诉和讯网，能源综合管理部分涉及较多管理体制的问题，这个通常不在法律中加以规定。税收部分的内容已有相对成型的税法体系，在《能源法》中规定的必要性不大。

他认为，《能源法》能否得到有效落实，还有待观察。将国家能源政策体系性地写入法律，是《能源法》区别于《电力法》《煤炭法》等能源单行法的核心特征。这些宣示性条款对于能源领域的行政立法、能源规划编制等活动可以产生定向指示，对于行政决定和司法也可以发挥解释参照作用。而单纯的能源政策文件，不论内容如何细化，毕竟不属于《立法法》意义上的“法”，无法起到稳定的行为规范作用。

除了政策宣示的内容之外，《能源法》的硬核条款是第八章“法律责任”中的四个条款（70条至73条），它们可以有效为能源监管“装上牙齿”，保障与之对应的能源公用事业普遍服务、能源管网设施公平开放、能源价格调控、能源应急处置等关键法律制度的落实。

他认为，《能源法》本身的规范如何执行，需要视规范的具体性质而定：倡导性规范，例如表现为国家“支持”“鼓励”之类表述的，本身并未设置相应的罚则。这类规范在执行层面，行政机关具有一定的弹性空间，需要相应的资源分配作为前提；强制性规范，对相对人（能源企业、用户）设定相应义务的，在法律责任部分也设置相应的罚则，行政机关需要认真执行；法律规范存在空白要件和不确定法律概念（例如第34条有关能源交易市场建设的规定），需要政府或者部门制定相应的法规、规章、规范性文件，或者进行法律解释之后才能贯彻落实。

《能源法》实施后，现有的法律规范如何执行，也需要区分情况而定。我国的法律适用遵循“高法优于低法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”和“变通法优于被变通法”等四项规则。以《能源法》与《电力法》等能源单行法的关系为例，主要遵循“特别法优于一般法”“新法优于旧法”两项规则，即特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规则。如果法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，则需要由全国人民代表大会常务委员会裁决。

致谢：感谢陈兴华副秘书长对此次交流所做的协调工作。